報導者：中華公司治理協會研究員 閻書孝
公司治理發展先進之市場，設計獨立董事為董事會內不可或缺的一環。當董事會對公司經營、財報、薪酬，以及提名負有集體責任的情況下，獨立董事可以為市場投資人提供額外的保證。
從明年起，上市櫃公司需全面設置獨立董事，象徵我國正面肯定獨立董事職能之發揮，並與先進市場同樣視獨立董事為重要的董事會成員。然由近來國內接踵發生重大上市櫃公司財報不實、公開收購違約事件，讓社會大眾嚴肅提問獨立董事的職責與落實狀況?肩負重任的獨立董事，如同走鋼索的人，一步之差，便容易隨著公司觸法。因此本次研究會邀請台北大學法律系教授張心悌、建業法律事務所首席資深顧問何曜琛、富邦產物保險股份有限公司副總經理林承斌與世界先進積體電路股份有限公司獨立董事劉文正，從學術界、中介機構及實務界三個角度，共同分享獨立董事之責任。
台北大學法律系教授張心悌
張心悌首先整理我國法規上對獨立董事責任之主要規範，可見於公司法第23條之1，證券交易法第14條至5（審計委員會）、第14條之3（獨立董事職責）、證券交易法第14之6（薪資報酬委員會），另外在企業併購法第6條及公開收購公開發行公司有價證券管理辦法第14條之1也有。她歸納，現在主管機關非常重視審計委員會及獨立董事的功能，甚至視為是萬靈丹。
在我國法院判決內關於獨立董事責任之見解，她則蒐集了2006至2016年9月間於最高法院、所有高等法院及台北、新北、台中、高雄地方法院的民刑事判決，找出10則相關判決，其中發現僅有3則認為獨立董事或外部董事責任較一般董事為輕或免責的判例。
目前台灣對獨立董事判例的成熟度，尚未如美國德拉瓦州法院完整，在德拉瓦法院看待獨立董事責任，基本上將董事受託責任區分為注意義務(duty of care)與忠實義務(duty of loyalty)，在判決時會以經營判斷法則(BJR)與整體公平原則（包括公平交易與合理價格）共同判斷。
這次她特別介紹了德拉瓦法院在2015年最新的發展。先前在Van Gorkom一案裡雖然董事為公司併購時取得溢價，但因兩小時內就做出決定，法院認為在注意義務上有重大過失，阻礙了優秀人才為公司服務的機會，此後，德拉瓦公司在公司章程內設計獨立董事免責條款，訴訟乃針對忠實義務，以保障獨立董事。現在已有99％的德拉瓦公司設有此免責條款。
若要對獨立董事提出告訴，原告就需要先出示「非免責聲明」(non-exculpated claim)，對獨立董事免責外的部分進行訴訟，而舉證時則由控制股東證明其判斷乃依據忠實義務及整體公平原則。以上德拉瓦州保障獨立董事的方式，與台灣很不一樣。
最後張心悌的結論是，目前我國法規對於獨立董事職責要求的範圍似乎過於廣泛，亦即，不應視獨立董事為公司治理的萬靈丹，另外，我國法院判決將獨立董事與內部董事多為同等對待，造成獨立董事抗辯不易。而觀察美國德拉瓦法院最新判決，可見他們對獨立董事有特別的保護，因此她建議獨立董事應具備特別的保護配套措施，比如美國董事免責或補償制度，目前在台灣還沒有。而在董事注意義務上，她也建議保護自己的方式還要盡到詢查義務(duty to make inquiry)、明智營運決策義務(duty to make informed business decision)，並注意公司法第193條第二款的內容：「董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任。」
何曜琛首先分析，英美的制度是董事會下轄審計委員會來監督高階經理人的單軌制，但台灣目前是三軌：僅有監察人制、獨立董事與監察人並立制以及僅獨立董事並組成審計委員會制，但是以對照監察人獨立行使職權來說，有審計委員會內的獨立董事，是以委員會為單位？還是可以獨立行使職權？
建業法律事務所首席資深顧問何曜琛
對於獨立董事制度，他指出國內獨立董事從法規上看有很多重要的注意項目，比如：
- 獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。
- 申請公司之董事彼此間應有超過半數之席次，未具有下列配偶或二親等以內之直系親屬或三親等以內之旁系親屬或同一法人之代表人等關係，其旨為淡化家族企業色彩 。
- 獨立董事的選任，採候選人提名制度。
- 獨立董事在任職期間，兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾3家，其旨為確使獨立董事能發揮其功能。
- 獨立董事及非獨立董事於任職期間不得轉換其身分。
- 獨立董事報酬，得酌訂與一般董事不同之合理報酬。
- 獨立董事在決議時如有反對意見或保留意見，應於董事會議事錄載明。
- 如獨立董事不能親自出席，應事先出具書面意見載明反對意見或保留意見於董事會議事錄。
- 若董事會決議違反法令、章程及股東會決議，致公司受有損害時，參與決議之獨立董事對公司負賠償責任，但有記錄或聲明證明曾表異議者免責。
在我國對董事應負之受託人義務，除了公司法所定義的注意與忠實義務以外，何曜琛指出還有董事競業禁止義務、董事告知義務與其他相關義務等，相關義務具體內涵他分析如下：
- 注意義務：為董事謹慎盡責，發揮其業務執行角色，判斷標準在於「如果董事於行為時所為之注意，其程度與一個謹慎、勤勉之人處於相類似之情況下所會採取之注意相當時，董事之行為便算是滿足了此一注意義務之要求」。在美國法下，注意義務之應用需受經營判斷法則限制。
- 忠實義務：意指董事在處理公司事務時，必須全心全力為公司之利益著想，不得違背公司和股東之信賴，圖謀自己或第三人之利益。但我國民法及公司法並未有確切標準，而在美國法之規定不同於我國之處是，不需構成公司「損害」要件時才會違反，其適用的是整體公平原則而非經營判斷法則。
- 競業禁止義務：起於歐洲中世紀，原意為避免與委託者利益衝突。這在公司法第209條第1項有所定義，即董事不得為自己或他人為屬於公司業務範圍內之行為，確保其時間與才智均完全奉獻於公司，以維護股東權益。
- 告知義務：要求董事適時、充分揭露對於其他董事或公司股東有特定利益之事項。以投資人角度又可分為對全體股東、個人股東、債權人以及未來投資人，我國公司法雖無明文規定此義務，但公司有據實告知的附隨義務。
對於獨立董事受託義務上，何曜琛指出目前公司法定未明確區隔內部董事與外部獨立董事之義務，在公司法第23條第1項只有定義董事而已，另外在上市上櫃公司治理實務守則的定義也是針對董事。不過他指出，獨立董事與內部董事的受託人義務，在判斷標準上應該予以區隔，因為獨立董事在實務上並未具備內部董事之地位，主要功能為監督公司經營與內部董事，未深入參與公司經營事務，所以他建議，引進經營判斷法則，調和獨立董事的受託義務。
最後他建議，獨立董事之受託人義務關係著獨立董事制度之成敗，故應妥適設計並予以明確之規範。具體來說，獨立董事和內部董事受任人義務的內涵，應採取不同之態度。另外對於審計委員會內之獨立董事，實際上扮演著傳統公司法上監察人之監控功能，應負監察人對公司所應盡之監督等義務。因此，要引進經營判斷法則並增加擔任獨立董事之誘因，才會增進獨立董事制度之落實。
林承斌則介紹現在董監責任險的意義及內涵。他指出，現在經商環境非常複雜，董監在履行責任時會遭遇到各種訴訟風險，比如來自於股東有決策不當、陳述不實、違反委託義務，來自於競爭者會有侵犯智財權、專利糾紛，來自於員工則會有不當待遇，來自於顧客則會有產品瑕疵，來自於政府與司法機關則會有財報不實、內線交易與違犯證券交易法令等風險，而獨立董事責任更高。主管機關的管理開始會保障利害關係人，但到企業難以經營時又會調整回來，尋求可行的監理範圍。
富邦產物保險股份有限公司副總經理林承斌
責任險常見的事故發生流程則是：當不當行為發生後引起刑事指控或民事求償，繼而公司委託律師抗辯，此時保險公司就會針對被保險人的損失，釐清承保範圍而給予保障。繼而他從承保範圍、事故調查、責任與損失認定三個角度來探討，最後並輔以數個案例實際說明。
在承保範圍方面，又可分為以下五類，以下三類為保障對象為董監個人：
- 董事及經理人責任承保範圍：董事及經理人(含獨立董事)因保險期間內之不當行為遭受指控及索賠所衍生承保範圍內之個人損失。而損失包含辯護律師費用、法院判決賠償金額及經保險公司同意之和解金額等。
- 公司補償承保範圍：董事及經理人(含獨立董事)因保險期間內之不當行為遭受指控及索賠所衍生承保範圍內之公司損失。損失包含辯護律師費用、法院判決賠償金額、經保險公司同意之和解金額等。
- 調查抗辯費用承保範圍：董事及經理人(含獨立董事)因保險期間內遭官方單位進行正式調查(約談、作證等)所衍生承保範圍內之損失。損失包含律師費用及其他合理必要之支出。
以下兩類對象為公司：
- 證券索賠承保範圍：被保險公司因保險期間內涉及有價證券之發行、交易買賣遭受指控及索賠所衍生之承保範圍損失。損失包含辯護律師費用、法院判決賠償金額、經保險公司同意之和解金額等。
- 僱傭行為責任承保範圍：被保險公司因保險期間內涉及勞資糾紛(不當解僱、差別待遇等)遭受指控及索賠所衍生之承保範圍損失。損失包含辯護律師費用、法院判決賠償金額、經保險公司同意之和解金額等。
有關於董監及經理人責任險的具體過程，林承斌介紹基本上在事故發生後，首先會對事故進行調查，之後則會索取損失的佐證文件，並對客戶確認承保範圍，再就是協助委託律師抗辯、預付抗辯律師費用，最後在法院判決確定後取得判決書，之後在確認損失後辦理結案。其中律師抗辯費用與侵權費用不同，因為個別董監狀況又不一樣，可能會請不同律師，為避免責任混淆，會讓個別董事請律師，所以抗辯訴訟調查費用是比較高的。
在保單的範圍，法條有定義到的基本上都會承保，比如民法、公司法、證券交易法是最常見的，其他只要法條有都會承保。而損害之計算，首要先釐清，比如受害人請求金額是否合理，這些都是要協商的。另外判決敗訴不會不賠，反而是敗訴才會賠，至於律師人選，保險人沒有意見的話，保險公司也會提供建議。對協調與訴訟，保險公司也會積極協調參與。對於國外賠償案件，其實國內買保險也可以監控國外，因為理賠等部分會由保險公司處理。
世界先進積體電路股份有限公司獨立董事劉文正
劉文正首先指出，現在當獨立董事法律責任是越來越重，但是對獨立董事並未與一般董事有所區隔，而且法院判決也還不夠穩定，使得擔任獨立董事難度增高。在擔任獨立董事，光有董事長的承諾是不夠的，第一就是要知法與守法，第二就是道德自律。在法律方面，首先是受託義務，即忠實與注意義務。受託義務不是不做違背託付人的事而已，而是在道德上更積極與為公司加值。
其次，對忠實義務，他建議只要資訊不對等就不要去做，獨立董事應該以最高道德標準，覺得不對的事就不要去做，也就是自律，比如浩鼎的案例也就是這樣，會讓一個國際知名人士有刑事責任。不管內線或利益衝突，是絕對不能碰。對注意義務，台灣並沒有經營判斷法則或齊一標準，不注意是有可能有責任的，比如最近在投保中心年報在去年有表示，該中心在財報不實、操縱股價等在民事刑事的訴訟是越來越多，處罰也越來越重了。
在業界，怎麼做到注意義務，他指出獨立董事要懂事，要承擔可以可計數的風險，其次就是要保險，作為事件發生後的保障。而獨立董事的道德責任，董事有很多興利的事，最重要是建立好制度、找到對的人，做出對的決策。另外，獨立董事不是顧問，顧問是有問才會回應，而獨立董事是要作決定的。所以獨立董事要監督，超越顧問。
在作為上，首先要參加董事會，不只是出席，要人到、口到、心到。在實務上，現在董事也都會兼任很多家公司的董事，所以會議安排事先要好日程，最好年初時就確認，避免出席上造成衝突。第二是會議記錄上，要詢問、互動及留下記錄，但未必是在會議上有意見相左的狀況才留下紀錄，很多報告事項是可以互動的，不要只有「無異議通過」，把像審計委員會或薪酬委員會之詢問、答覆都列進去，或將董事會內修改哪一部份同意通過的作紀錄。
對於瞭解公司，他認為可區分為制度上的、董事自身勤勉的兩類。在制度上，董事可要求季度檢視（比如總經理的或財務上的檢視），另外一年要有一次策略性會議，這不是召開董事會，而是把公司整體策略作整體性討論，它不一定有會議紀錄。在董事自身勤勉上，應該常常上公司網站瀏覽，另外還有與經理階層制式或非制式的互動，像審計委員會在法律上是有任免財務長，雖然實務上未必會做，但也可以多互動。
關於董事該注意什麼，通常董事會很無趣，只是通過一些辦法或內控檢視，所以比較重要的是要注意重大業務與財務事項，比如併購、正在醞釀的事件（華航罷工或兆豐罰款），這些都要求管理階層要報告。在職務權限表上，他指出，這個表通常會只在管理階層，但要注意的是是否以董事會為核心，並且包含到功能性委員會，還有是否涵蓋到必要的利害關係人，比如華航的例子要包含到員工，在利害關係人衝突時怎麼報告，而不是到董事會要作決策了才報告。
他認為證券交易法第14條之5訂定已久，現在最困難的是「其他」一項，審計委員會的職權怎麼納入最新趨勢，都是可以思考的。獨立董事在法律、實務上的要求都持續增加，以後每家公司都會有獨立董事，但三年後可能會有一半以上的公司會設置審計委員會、成為市場主流，在有審計、薪酬，甚至未來在推提名委員會時，獨立董事責任是越來越重，因此他建議，要在公司權限表明列獨立董事的職權。他最後提出的整體結論是：
- 獨立董事是有責任的，不是泡茶兼差。
- 忠實義務絕對不能違反，法律加上高度自律。
- 選公司最重要：選可以直言建議的公司，經營團隊是誠信正直的公司。
- 董事要有勤勉，不只是出席會議而已，還要瀏覽資料、留下記錄。
現場來賓問到，責任保險面對「故意」財報不實時不賠，但如果涉及歷史共業難以證明自己不知情，林承斌表示，保險公司對被告一開始都是無罪推定，縱使事實上可能有故意之嫌亦然，所以訴訟抗辯費都會協助，最後的故意與否會由法院判決，而不會一開始保險公司就判定。至於保險公司之核保，現在董監責任險很便宜，費率早就架構起來，而且由於市場競爭，費率很難調高，所以保險公司選擇受保人會很審慎，他們會要求同仁瞭解該公司是否永續經營、經營者在媒體之形象。
明年審計報告內容會有所調整，要揭露所有關鍵查核事項，因此要詢問董監，這一部份是否會影響到獨立董事責任？劉文正表示現在會計師事務所都在準備，大致就是兩三項，由審計委員會與會計師去準備。
獨立董事職能是否能發揮。劉文正認為首先要從薪酬著手區隔出獨立董事，有合理的薪酬，才能找到真正好的獨立董事。第二，願任同意書方面，台灣現在還是太過於法律遵循導向，他認為應該設計成一個契約，也就是對該董事的期待，比如希望他投入多少時間（金控至少要三、四個月），這樣才能連結到薪酬，這些都要講清楚。第三，董事長選任過程要有開放的心態及多元化的角度，台灣目前認為有形式上的獨立就可以了，但台灣對獨立性要求很低，實際上是否是獨立還是有問題，應該要多開放人才搜尋範疇，尤其進入董事會前，先與獨立董事釐清未來要進入董事會的任務、遠景為佳。