財報不實 獨董最大法律風險
2019/07/05 工商時報 方歆婷
社團法人中華公司治理協會4日舉行「獨立董事執行職務風險應有豁免機制，民事責任應訂有明確條件及上限」研討會，中華公司治理協會理事長劉文正（左四）、證券投資人及期貨交易人保護中心董事長邱欽庭(中)、台北大學法律學系教授張心悌（左二）等貴賓出席。圖／顏謙隆
中華公司治理協會4日舉辦「獨立董事執行職務風險應有豁免機制，民事責任應訂有明確條件及上限」研討會，邀請證券投資人及期貨交易人保護中心董事長邱欽庭、台北大學法律學系教授張心悌等各界人士探討獨董在財報不實的究責，其中，當訴訟發生時「由誰來舉證？」成熱議焦點。上市櫃公司獨董去年爆出一波離職潮，主要由於身為獨董的被告風險與其酬勞不成比例所致，並牽涉公司治理危機。張心悌研究近十年裁判案指出，獨董最大的法律風險來自「財報不實」，在獨董是否需要負責的認定上，自2013年以後的法院判決多不利於獨董。
對於獨董的自保，張心悌提出三種免責抗辯，包括「並無實際參與公司經營，且接觸之資訊教公司內部人為有限」、「基於專業分工，信賴會計師簽證」及「吹哨者之抗辯」，惟以第三項在法院已有較明確的見解，實務上獨董如發現財報異常可透過「決議時持保留意見」、「舉發」，視情況搭配「辭任」等三步驟以自保。
當獨董遭控告該負公司財報不實之責時，由誰來舉證？是本次研討會討論熱度最高的議題，就目前所採的「推定過失」，即由獨董本身舉證，然法院判決多未就獨董地位特殊性在抗辯事由上做不同考量，而在民事責任有失之過嚴情形，令人怯於擔任獨董職務，或採取風險趨避態度，無法發揮其功能，不利公司治理。
因此，張心悌認為，獨立董事財報不實的民事責任應由「推定過失」責任調整為「過失」責任，主要在於舉證責任的轉換，然其在財報審查上仍必須盡其注意義務。
不過，邱欽庭指出，「投資人如何舉證？」相較獨董可獲取的資源，投資人舉證的難度更高。在民事損害賠償責任主要請求權基礎上，「因故意或過失，不法侵害他人之權利的行為」與「股價因財報不實跌落而造成股東損失」不可一概而論，因其並未侵害股東的行使權利，投保中心多年來為投資人的官司也因此打得辛苦。
所幸，證交法增加第20條之1為此解套，投保中心的勝訴機率也隨之提高。邱欽庭指出，在該法條上的法定免責，包括「能證明已盡相當注意」、「且有正當理由可合理確信財務報告及財務業務文件等內容無虛偽或隱匿」，建議獨董在監督公司過程中，可以透過如email等方式留下紀錄。
網址：
https://www.chinatimes.com/newspapers/20190705000459-260206?chdtv
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獨立運作舉報機制 獨董自保之道
2019/07/05 工商時報 方歆婷
上市櫃公司獨董「風險與酬勞不成比例」的議題近期備受關注，中華公司治理協會副理事長陳清祥、建業法律事務所主持律師暨所長金玉瑩，以及眾達國際法律事務所合夥律師羅名威獻策，提出「獨董面對財報不實如何自保」，並指出相關法源的注意事項及其癥結點。陳清祥強調慎選公司及老闆的重要。他認為董監事應透過持續進修、不斷提升自我專業能力，積極主動行使職權，以掌握或發現公司異常狀況，防範公司的不法或不正當的經營行為，需避開問題及爭議性公司，關注該企業經營理念、董事長／CEO的誠信正直及其對公司治理是否有正確瞭解和認知、董事會的會議文化、公司營運及財務是否公開透明等。
此外，須深入瞭解公司所屬產業及公司營運，包括年報、公開說明書、產業研究報告，並請公司CEO對獨立董事及新進董事簡報產業及公司現況、未來營運計畫等。董事會應慎選會計師、財務長及稽核長，與之充分溝通與交流。另外，積極強化及落實內部控制制度，設置獨立運作舉報機制，及董監事責任保險及補償約定。
金玉瑩提醒，獨董在任職之前須了解公司聘請獨董之因，以及將被賦予的權力、義務及受給付之薪資額度，並衡量投入該公司的時間；針對如何善盡職責，他提出獨董的專業性，如商務、法務、財務或業務等領域，並須維持其獨立性及責任感。
而就如何主張責任豁免，金玉瑩指出，包括：（1）要求公司提供資料及協助，了解公司業務；（2）適時行使獨董異議權；（3）請公司提供近2年董事會會議紀錄，搭配公開資訊觀測站資料，建立專家諮詢名單，尋求第三方意見。
羅名威則指出，公司法第8條「本法所稱之負責人在股份有限公司為董事」以及第228條「董事會負責編製公司財務報表」為問題癥結所在，主要因其並不符合台灣現況；多數上市櫃公司並非由董事會實際「編製」財報，相較於美國作法，有實際執行及簽名才需負責，國內是無論是否真正執行業務，居其位就得負其責，受制於法律條文所規，因此，他也提出，相關法律條文可能有其修正的必要。
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