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公司治理協會舉辦專題座談會探討證交法第20-1條意涵

2020-08-07 20:29經濟日報本報訊

（左起）臺北大學法律系教授張心悌、建業法律事務所合夥律師鄭惠宜、臺灣高等法院前院長陳宗鎮、中華公司治理協會理事長陳清祥、台灣舞弊防制與鑑識協會理事長馬秀如、證券投資人及期貨交易人保護中心董事長邱欽庭、中華公司治理協會完善公司治理環境委員會主委林火燈。圖／中華公司治理協會提供

由於公司法及證券交易法之規範，獨立董事不只要負擔監督責任、也被視為參與公司業務執行，因此法律責任上與其他董事無異。而已被追究的法律責任中，以財報不實為最為常見。根據證券交易法第20-1條規範，「除發行人外，如能證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，免負賠償責任。」然而，所謂「證明已盡相當注意」所指為何？具體該怎麼做？現仍無明確標準可參考。

有鑑於此，中華公司治理協會在8月6日舉辦專題座談會，探討證券交易法第20-1條的意涵，以及董事需要注意有哪些面向，以啟發董事及關心公司治理發展者之意識。

臺北大學法律系張心悌教授首先分析發行人負推定過失責任、會計師負過失責任之別，並蒐集最近12年相關判決的實證研究表示：獨立董事最大風險就是「財報不實」。在相關判決裡，有15件民事判決肯定獨立董事責任與一般董事有差別待遇，而應免責者僅3件—康富案、金雨案、博達案。

但她也指出，我國法院多數見解否定獨立董事與一般董事民事賠償責任應做差別待遇，在常見主張獨立董事免責的理由，如專業會計人士之查核、董事未參加會議與董事支持查弊，均無法免除其責任。是現在獨立董事要特別注意的。

最後她的結論是，近期案件如康富案，在地方法院認為獨立董事已盡相當注意，不應課比公司處理會計人員更重責任，無須為財報不實負責，此具有正面引導意義。故她建議對於何謂已盡相當注意，法院判決應有較細緻與平衡的分析。另外在現在全面設置審計委員會之際，需要指引手冊(Guidebook)協助獨立董事履行職權。

台灣舞弊防制與鑑識協會馬秀如理事長指出，在舞弊的身份上，雖然員工占比最高(41%)、高階經理人占比較低(20%)，但損失金額的中位數來看剛好相反：員工是6萬美元、高階經理人是60萬美元。在被課責的原因上，個案比例雖然以「資產侵佔」最高(86%)、「財報不實」較低(10%)，但從損失金額的中位數來看，「財報不實」卻達95.4萬美元、「資產侵佔」為10萬美元。

關於舞弊的類型上，她指出以下三種：

1.行動(act)：做出舞弊行為（如詐欺、侵權行為）

2.隱匿(concealment)：把舞弊藏起來

3.易持有為所有(conversion)

對偵測財報不實的方法，不會只著眼於實體或電子的文件，還包括不當應用會計原則，也是種要偵測舞弊的方法。而是否要進一步進行調查，她指出需要用「紅旗」(徵兆)來加以判斷。對此，她提出6點舞弊的徵兆：

1.會計數據有無法解釋的異常

2.內控存在缺失

3.財務與財務資料之間存在無法解釋的異常

4.生活方式奢靡

5.行為異常

6.經舉報而知的異常

而紅旗主要可分為兩類：

1.行為紅旗：犯罪者常展現出來的異常行為，以類別來說，個人生活上常有的是「花的比賺的多」、「遭遇財務困境」，而以工作職務上常有的是「與供應商、顧客不尋常地親密」與「出現很多控制上的爭端、不願把責任交給別人」。

2.數據紅旗，則如協和案(董監未質疑應收帳款收現、呆帳計提未計入不良應收帳款，故顯怠於履行編製及查核義務)、銳普案(董事會未討論光電事業部門業務衝高原因及應付帳款付款)與智盛案(作業缺失、銷售缺失與應收帳款收款及沖帳)所示。

投資人保護中心的邱欽庭董事長指出，財報不實民事責任的請求權基礎，有民法第184條、證交法第20與20-1條等。責任類型也分有發行人的「無過失」、負責人的「推定過失」與簽證會計師的「一般過失」3種責任。

對於董事如何做才是「盡相當注意」？他提出2點建議：

1.善用法令所賦予權限行使職權，如證交法第14條之2第三項、上市(上櫃)公司董事會設置及行使職權應遵循事項要點第15條第2項、上市(上櫃)公司董事會設置及行使職權應遵循事項要點第20條與第21條。

2.與內稽人員及簽證會計師溝通，保持警覺性，並留下紀錄：此可參照上市上櫃公司治理實務守則第3條第2項與第29條第2項。

最後關於證交法第20-1條「證明已盡相當之注意」，他認為此是抽象法律概念，需依個案事實經法院綜合判斷後決定，不過在司法實務上，董監事不得用已委任會計師查核財報、未出席或列席通過財報之董事會、授權經營階層或未參與經營、僅係掛名、未行使職權或無財會智識、股東會已承認通過財務報告等，作為免責之事由。

建業法律事務所的鄭惠宜合夥律師指出，法院未來是否會認為獨立董事因未參與財報編製，比董事長、經理人及會計主管負較輕的責任？這一點還有待觀察。不過董事要免責或減輕責任，她認為起碼要作到：

監督義務：董事會設立內控制度監督經營團隊。
詢問義務：董事積極發現問題，以會議記錄作為盡責之佐證。
詢問專家義務：必要時詢問專家、蒐集充分意見作為決策判斷。其關鍵在掌握完整資訊，且專家意見須經董事會討論、評估及利弊分析，因為董事會最終負擔評估責任。

她還特別提到商業事件審理法帶來的影響，尤其是專家證人部份，是補足現行鑑定制度之不足，並可落實堅強事實審的功能。

最後她提醒，舉證所在就是敗訴所在，因此建議可能的解套方式是：

1.立法者將證交法第20-1條的獨立董事的責任調整為過失責任。

2.透過法院形成董事免責事由，對「已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者」之構成要件更為明確，讓受規範者得以預測，以免形成劣幣驅逐良幣之董事生態。

臺灣高等法院陳宗鎮前院長解釋民法上有三種過失：

1.抽象輕過失：欠缺善良管理人的注意義務

2.具體輕過失：欠缺與處理自己事務為同一注意

3.重大過失：顯然欠缺一般人應有的注意

繼而分析證交法第20-1條提及的「主要內容」、「虛偽」與「重大性」的意義是：

1.「主要內容」應自該瑕疵記載是否具有影響投資人投資判斷之「重大性」認定之。

2.「虛偽」係明知其與事實不符而仍為該敘述。

3.「隱匿」係明知該資訊應揭露卻有意的不揭露。

基本上，虛偽與隱匿皆指「故意」之行為。

雖然證交法並未定義公司負責人，但公司法第8條定義董事為當然負責人，以及第23條「負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」。不過，所謂盡善良管理人之注意義務，則係指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般觀念所用之注意而言。是以公司負責人、受有報酬受任人依上述公司法及民法如第535、544條規定所負義務，與民法第184條規定之侵權行為責任自有不同。

他指出，2006年證交法增訂第20-1條，目的是為完善財報不實民事責任之規範，不過現行規範顯然尚未臻妥，有需要針對此法條進行深入之探討研究及提出建議，確立在實務上執行方法，才能有助於我國證券市場運作健全化之再提升。

網址：
https://money.udn.com/money/story/10900/4764311

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